In diesem Abschnitt dargestellt, ob der Patient nach durchgeführter Behandlung darüber aufgeklärt werden muss, dass sich bei der Behandlung ein Behandlungsfehler ereignet hat.

In den Abschnitten 6.1. und 6.2. geht es um Informationen, die für die Entscheidung des Patienten, ob und wo er sich einer bestimmten Behandlung unterziehen soll, von Bedeutung sind. Es geht damit um Umfang und Inhalt des Selbstbestimmungsrechtes.

In diesem Abschnitt hat sich der Patient bereits für die Durchführung der Behandlungsmaßnahme entschieden und die Maßnahme ist schon durchgeführt. Die Information über dabei stattgefundene Behandlungsfehler kann folglich selbstverständlich nicht mehr die Frage betreffen, ob der Patient die Maßnahme durchführen lassen soll. Es geht somit anders als in den beiden vorherigen Abschnitten weder um das Selbstbestimmungsrecht des Patienten um noch seine Entscheidungsfreiheit. Folglich kann eine entsprechende Aufklärungspflicht des Arztes auch nicht aus dem Selbstbestimmungsrecht abgeleitet werden. Ob es aus einem anderen Rechtsgrund eine Anspruchsgrundlage für eine Aufklärungspflicht des Arztes gibt ist fraglich. Mehrere Fallkonstellationen sind hierbei zu unterscheiden:

a) Die Aufklärungspflicht als Hauptleistungspflicht

Beispiel: Der Hausarzt überweist einen Patienten zum Radiologen. Bei der von ihm durchgeführten Röntgenuntersuchung entdeckt dieser eine abgebrochene Injektionsnadel. Nicht nur die Durchführung der Röntgenaufnahme vom Radiologen ist in diesen Fällen geschuldet, sondern auch deren Auswertung. Der zwischen Patient und Radiologen abgeschlossenen Behandlungsvertrages beinhaltet gerade, dass dieser einen Befund erhebt und dann eine Diagnose stellt. Also gerade um die mit jedem Behandlungsvertrag einhergehende Diagnoseaufklärung geht es hier. Aus dieser Pflicht zur Aufklärung und Diagnosestellung des Patienten über die gestellte Diagnose folgt somit, dass der Radiologe den Patienten darüber aufzuklären hat, dass sich in seinem Körper eine abgebrochene Injektionsnadel befindet. Der Radiologe schuldet dieser Tatsache indes keine rechtliche Bewertung. Auf die Mitteilung des Befundes und die sich daraus ergebenden medizinischen Konsequenzen beschränkt sich die Aufklärungspflicht. Dagegen ist eine Rechtsberatung nicht Gegenstand des Behandlungsvertrages.

b) Die Aufklärungspflicht unter dem Gesichtspunkt der therapeutischen Sicherungsaufklärung
Bei Durchführung einer Behandlungsmaßnahme kann sich eine Komplikation ereignen, die behandlungsbedürftig ist oder werden kann.

Beispiel: Im Körper des Patienten bleibt nach einer Operation ein Fremdkörper zurück. Der Arzt hat den Patienten in diesem Fall auf diese Tatsache hinzuweisen, damit der Patient sich bei später möglicherweise auftretenden Beschwerden zielgerichtet behandeln lassen kann. Es geht hier um einen Fall der therapeutischen Sicherungsaufklärung.Unter dem Aspekt der therapeutischen Sicherungsaufklärung ist hier eine Information des Patienten durch den Arzt erforderlich, da der ärztliche Hinweis aus medizinischen Gründen für das gesundheitliche Wohl des Patienten erforderlich ist.

Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um den Behandlungsfehler eines Kollegen oder um einen eigenen handelt. „Kein Arzt, der es besser weiß, darf eine Gefährdung seines Patienten sehenden Auges hinnehmen, wenn ein anderer Arzt seiner Ansicht nach etwas falsch gemacht hat oder er jedenfalls den dringenden Verdacht haben muss, es könne ein Fehler vorgekommen sein. Der Schutz des dem Arzt anvertrauten Patienten gebietet das.”

Es spielt indes für diese Aufklärungspflicht des Arztes keine Rolle, ob die weitere Behandlungsbedürftigkeit des Patienten aus einem Behandlungsfehler resultiert oder aus einer eingetretenen Komplikation, die auch bei größtmöglicher Sorgfalt unvermeidbar war. Wenn bei einer vorherigen Behandlung ein Umstand eingetreten ist, der eine weitere Behandlung erforderlich macht, ist unter dem Gesichtspunkt der therapeutischen Sicherungsaufklärung der Patient darüber aufzuklären. Diese Aufklärungspflicht beschränkt sich aber auf die Mitteilung der eingetretenen Tatsachen und der sich hieraus ergebenden Behandlungsbedürftigkeit.

Auf eine rechtliche Bewertung hat der Patient keinen Anspruch, d.h. er muss nicht darüber informiert werden, dass die eingetretene Komplikation auf einem ärztlichen Fehlverhalten beruht und als Behandlungsfehler zu qualifizieren ist. Allein die Wahrung des gesundheitlichen Wohls des Patienten ist Sinn und Zweck der therapeutischen Sicherungsaufklärung. Den Schutz seiner rechtlichen und wirtschaftlichen Interessen bezweckt sie hingegen nicht. Ob der bestehende Gesundheitszustand des Patienten bei einem anderen Verhalten des Arztes vermeidbar gewesen wäre spielt es indes unter medizinischen Gesichtspunkten keine Rolle. Aus der therapeutischen Sicherungsaufklärung kann sich daher keine Aufklärungspflicht des Arztes über Umstände ergeben, die für das gesundheitliche Wohl des Patienten irrelevant sind.

Beispiel: Es ergibt sich anhand der histologischen Diagnostik, dass ein Karzinom operativ nicht vollständig ausgeräumt wurde. Der hat Arzt den Patienten Unter dem Gesichtspunkt der therapeutischen Sicherungsaufklärung darüber aufzuklären, dass sich ein Teil des Tumors noch im Körper befindet, welche gesundheitlichen Gefahren sich hieraus ergeben und welche medizinischen Maßnahen nunmehr indiziert sind. Der Arzt hat den Patienten dagegen nicht darüber zu informieren, ob von vornherein hätte weiträumiger operiert werden müssen und hierdurch gegen die Regeln der ärztlichen Kunst verstoßen worden ist.

c) Die Aufklärungspflicht unter dem Gesichtspunkt des allgemeinen Persönlichkeitsrechts
Die Fälle, in denen sich bei der Durchführung einer Behandlungsmaßnahme ein Behandlungsfehler oder eine Komplikation ereignet und deswegen eine weitere Behandlung erforderlich wird betrifft die therapeutische Sicherungsaufklärung.

Ob der Patient einen Anspruch auf Aufklärung darüber hat, dass bei seiner Behandlung ein Behandlungsfehler vorgekommen ist oder sich ein Risiko verwirklicht hat, wenn sich daraus keine weitere Behandlungsbedürftigkeit ergibt oder zumindest der Hinweis auf die Ursache zum gesundheitlichen Wohl des Patienten nicht erforderlich ist, ist fraglich. Folgendes gilt hier: Aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Patienten folgt, dass der Patient vom Arzt Auskunft über den Behandlungsverlauf verlangen kann. Vom Arzt zu erfahren, wie eine Operation abgelaufen ist und was mit seinem Körper passiert ist, ist das Recht des Patient. Deshalb lässt sich eine Anspruch des Patienten auf Einsicht die Krankenunterlagen des Arztes aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Patienten ableiten.

Aus rechtlicher Sicht macht es jedoch keinen Unterschied, ob der Arzt verpflichtet ist, den Operationsverlauf einschließlich aller Zwischenfälle und Komplikationen zu dokumentieren und der Patient sodann Einblick in diese Dokumentation verlangen kann oder ob der Patient vom Arzt unmittelbar mündliche Auskunft verlangt. Beide Fallvarianten entsprechen sich sachlich, so dass sie rechtlich gleich zu behandeln sind. Dass der Arzt rechtlich verpflichtet ist, dem Patienten auf dessen Nachfrage hin Auskunft über alle bei seiner Behandlung eingetretenen Komplikationen und Zwischenfälle zu geben, ist somit festzuhalten. Diese Auskunftspflicht umfasst indes wiederum lediglich eine Information über den objektiven Behandlungsverlauf. Das Recht, darüber informiert zu werden, was tatsächlich passiert ist gewährt dem Patienten das Persönlichkeitsrecht. Der Patient hat damit ein Recht auf Mitteilung nicht aber auf eine rechtliche Bewertung der Fakten. Unter dem Blickwinkel des Persönlichkeitsrechts besteht folglich keine Pflicht des Arztes auf Offenbarung, dass der Zwischenfall einen Verstoß gegen die Regeln der ärztlichen Kunst darstellt oder durcheinen Behandlungsfehler verursacht worden ist.

d) Unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Aufklärung folgt die Aufklärungspflicht aus dem Behandlungsvertrag in beschränktem Umfang auch eine Pflicht des Arztes zur Wahrung der Vermögensinteressen des Patienten. Dies folgt daraus, dass der Arzt gegenüber dem Patienten auch bezüglich der finanziellen Folgen der Behandlung über ein überlegenes Wissen verfügt. Aufgrund dieses Informationsgefälles beschränkt sich aus Treu und Glauben die Pflicht des Arztes nicht nur auf die kunstgerechte Behandlung, sondern umfasst auch in gewissem Umfang eine Beratung über die wirtschaftlichen Folgen der Behandlung.

Hierzu der BGH wörtlich:
„Der Patient hat vielmehr Anspruch darauf, dass ihm auch da geholfen und geraten wird, wo er solchen Rat und solche Hilfe offensichtlich benötigt und wo andererseits die Bediensteten des Krankenhauses aus ihrer beruflichen Stellung heraus ein Expertenwissen haben.”

Ob diese aus Treu und Glauben resultierende partielle finanzielle Fürsorgepflicht auch eine Auskunftspflicht des Arztes umfasst, dem Patienten ungefragt einen von ihm begangenen Behandlungsfehler zu offenbaren, damit der Patient in die Lage versetzt wird, die ihm zustehenden Schadensersatzansprüche geltend zu machen, ist fraglich ist. In der Literatur ist diese Frage heftig umstritten, während sich die Rechtsprechung soweit ersichtlich bislang kaum mit dieser Fragestellung befasst hat. Eine Seite befürwortet eine Offenbarungspflicht des Arztes und begründet dies mit den Pflichten der Angehörigen anderer freier Berufe. Diese Meinung weist darauf hin, dass bei Steuerberatern, Architekten und Rechtsanwälten in Rechtsprechung und Literatur seit langem anerkannt ist, dass eine vertragliche Nebenpflicht besteht, den Vertragspartner auf eigene Fehler hinzuweisen.

Das Informationsinteresse des Patienten als Geschädigten sei bei einer vorzunehmenden Güterabwägung höher zu bewerten, als das Geheimhaltungsinteresse des Arztes, sich möglichst der eigenen Haftung zu entziehen. Der Arzt sei aus Treu und Glauben deshalb verpflichtet, den Patienten ungefragt über eigene Behandlungsfehler zu informieren. Eine derartige Fehleroffenbarungspflicht des Arztes lehnt die Gegenmeinung dagegen ab. Sie meint, dass die Rechtsprechung zu Hinweispflichten von Rechtsanwälten, Steuerberatern und Architekten auf Ärzte nicht anwendbar sei. Sie verweist zur Begründung zu Recht darauf, dass Ärzte sich anders als Rechtsanwälte, Steuerberater und Architekten durch die Offenlegung eines Behandlungsfehlers dem Risiko einer strafrechtlichen Verfolgung wegen fahrlässiger Körperverletzung aussetzen.

Jedoch gelte auch für Ärzte der Grundsatz des „nemo tenetur se ipsum accusare”, wonach niemand verpflichtet ist, sich selbst zu belasten. Gegen die Übertragung der Rechtsprechung zu Offenbarungspflichten von Rechtsanwälten und Steuerberatern auf Ärzte wird darüber hinaus eingewandt, dass bei ersteren die rechtliche Beratung des Mandanten gerade zum Kernbereich der Vertragsbeziehung gehöre, während beim Arzt-Patienten-Verhältnis die Behandlung die Hauptleistungspflicht des Arztes sei und die Vermögensbetreuungspflicht des Arztes allenfalls eine ganz untergeordnete und weit entrückte Nebenpflicht darstelle. Die Vertragsverhältnisse von Rechtsanwälten und Steuerberatern einerseits und Ärzten andererseits seien insoweit nicht vergleichbar. Beiden Argumenten ist zuzustimmen.

Gegen die Annahme einer Offenbarungspflicht ist jedoch entscheidend, dass eine derartige Pflicht des Arztes für den tatsächlichen Schutz des Patienten in der Praxis bedeutungslos ist. Einer Pflicht zur Offenbarung eines von ihm begangenen Behandlungsfehlers kann ein Arzt nämlich nur nachkommen, wenn er selbst positiv weiß, dass er durch sein Verhalten gegen medizinische Standards oder gegen medizinische Erkenntnisse verstoßen hat. Dass dies nie der Fall ist, weiß jeder der die forensische Praxis des Arzthaftungsrechts kennt. Bewusst behandlungsfehlerhaft handelt kein Arzt, sondern er ist davon überzeugt, dass er zumindest aus der ex ante (vorheriger) Sicht korrekt behandelt hat. Ansonsten hätte er den Patienten anders behandelt und nicht die tatsächlich getroffene Vorgehensweise gewählt.

Beispiel: Ein verunfallten Patienten wird von einem Arzt untersucht und dieser kommt nach einer Röntgenkontrolle zu dem Ergebnis, dass lediglich eine Distorsion vorliegt. Der Arzt veranlasst nach zwei Wochen, wegen anhaltender Beschwerden, eine Kontrollröntgenaufnahme, die zeigt, dass eine Fraktur vorliegt. Hier kommt unter drei Aspekten ein Behandlungsfehler in Betracht: Die Fraktur bereits wäre auf den ersten Röntgenaufnahmen nach dem anzuwendenden Facharztstandard ersichtlich gewesen, der behandelnde Arzt hat die Aufnahmen indes fehlerhaft ausgewertet (Diagnoseirrtum). Aufgrund des klinischen Erscheinungsbildes hätte statt oder zusätzlich zu der normalen Röntgenkontrolle eine Kernspintomographie oder eine Quartettaufnahme vorgenommen werden müssen (Unterlassung gebotener Diagnosemaßnahmen). Früher als tatsächlich geschehen hätte der behandelnde Arzt eine Kontrolldiagnostik einleiten müssen. Der behandelnde Arzt wird die Ansicht vertreten, dass er lege artis (nach den Regeln der Kunst) behandelt hat: Die Fraktur sei auf den ersten Röntgenbildern nicht erkennbar. Er hätte selbstverständlich eine entsprechende Behandlung vorgenommen, wäre sie erkennbar gewesen.

Nach dem anzuwendenden Facharztstandard sei eine Kernspintomographie nicht geboten gewesen und die normale zweischichtige Röntgenkontrolle ausreichend. Eine frühere Kontrolluntersuchung sei nicht erforderlich gewesen und selbst wenn sie durchgeführt worden wäre, hätte sie keinen Aufschluss gebracht, da eine entsprechende Auswirkung auf die Knochen erst nach zwei Wochen auf dem Röntgenbild manifest werde. Vom Ergebnis eines späteren Sachverständigengutachtens unabhängig und von der Vorgehensweise anderer Mediziner ist gerade dieser behandelnde Arzt überzeugt davon, nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft gehandelt zu haben. Alle Arzthaftungsstreitigkeiten sind genau so gelagert, so dass eine Offenbarungspflicht des Arztes in der Praxis leer laufen würde.

Wesentlich problematischer als die (zu verneinende) Frage, ob der Patient über mögliche zukünftige Behandlungsfehler seines Operateurs oder eines anderen in seine Behandlung eingebundenen Arztes aufgeklärt werden muss ist die Frage, inwieweit der Patient ein Recht darauf hat, über die Qualifikation und mögliche vergangene Fehler des Operateurs aufgeklärt zu werden.

Dass der Patient ein besonderes Interesse daran hat, über das Behandlungsgeschick, die Erfahrung und die Qualifikation des ihn behandelnden Arztes informiert zu werden, ist offenkundig. Der Patient ist nach ständiger Rechtsprechung im Rahmen der Risikoaufklärung über alle eingriffsspezifischen Risiken aufzuklären.

Die Information, wie oft in der Vergangenheit gerade bei dem konkreten Operateur eine mögliche Komplikation eingetreten ist, wie oft dieser Operateur bereits gegen medizinische Standards verstoßen hat. ist aber viel aufschlussreicher als die abstrakte Information, welche Risiken sich generell bei dem fraglichen Eingriff verwirklichen können. Die Antwort auf diese Frage ist für die Auswahlentscheidung des Patienten, ob er sich gerade von diesem Arzt operieren lassen will, von entscheidender Bedeutung.

Diese Frage wird in der Literatur ebenso kontrovers wie heftig diskutiert. Nach einer Ansicht, die sich auf das Selbstbestimmungsrecht des Patienten stützt, hat der Patient einen Anspruch darauf, von dem Arzt über frühere Behandlungsfehler aufgeklärt zu werden. Ein verständiger Patient will danach darüber unterrichtet werden, ob dem mit seiner Behandlung betrauten Arzt zuvor Fehler unterlaufen sind, bevor er in eine Behandlung durch diesen Arzt einwilligt. Dem Wissen des Patienten über die eingriffsbefugte Person und deren eingriffsrelevantes bisheriges Verhalten komme eine über den Normalfall hinausgehende Bedeutung zu. Nur wenn er um die Richtigkeit oder Unrichtigkeit der von dem Arzt bislang durchgeführten ärztlichen Maßnahmen weiß, könne der Patient eine wirksame Zustimmung erteilen.

Eine in dieser Hinsicht mangelnde Aufklärung führe zur Unwirksamkeit der erteilten Einwilligung. Folgendes spricht gegen diese Ansicht:

Aus früheren Komplikationen kann zunächst nicht auf eine fehlende fachliche Qualifikation geschlossen werden. Es gibt zunächst einmal eine Vielzahl von Risiken und Komplikationen, die der Arzt auch bei größtmöglicher Sorgfalt nicht vermeiden kann. Selbst wenn bei einem Arzt besonders häufig Komplikationen aufgetreten sind, spricht dies nicht ohne weiteres gegen seine fachliche Qualifikation. Vielmehr kann die Ursache dafür sein, dass der betreffende Arzt gerade häufig mit besonders schwierigen und komplikationsträchtigen Fällen betraut wurde.

Weiterhin ist das Informationsrecht des Patienten gegenüber dem Persönlichkeitsrecht des Arztes abzuwägen. Kein Jurist würde auf die Idee kommen, von einem Rechtsanwalt zu verlangen, dass er einen Mandanten darüber informiert, wie viele Fälle er bislang vor Gericht verloren hat, wie oft er einen Sachverhalt rechtsfehlerhaft beurteilt hat oder wie oft er in der Vergangenheit von seinen Mandanten erfolgreich unter dem Gesichtspunkt der Anwaltshaftung auf Schadensersatz in Anspruch genommen worden ist, wie viele Fälle er seiner Haftpflichtersicherung melden musste und viele Fristen er schuldhaft. versäumt hat.

Der Auskunftsanspruch des Patienten wird hier vom Persönlichkeitsrecht des Arztes begrenzt. Wenn selbst ein verurteilter Straftäter sich als „nicht vorbestraft” bezeichnen darf und eine Verurteilung verschweigen darf nach Ablauf bestimmter Fristen, kann ein Arzt nicht dazu verpflichtet sein, jedem Patienten einen lückenlosen Bericht seines beruflichen Werdegangs und seiner fachlichen Erfolge oder Misserfolge abzuliefern und jeden etwaigen früheren Verstoß gegen ärztliche Standards zu offenbaren.

Auf die Spitze getrieben:
Selbstverständlich ist es für die Auswahlentscheidung des Patienten, vom wem und wo er sich behandeln lässt, von erheblicher Bedeutung, ob der betreffende Arzt derzeit gut in Form ist oder drogenabhängig oder alkoholabhängig ist, psychisch besonders unter Druck steht, in einer Ehekrise steckt oder suizidgefährdet ist. Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten wird hier von dem Persönlichkeitsrecht des Arztes begrenzt. Zu beachten ist darüber hinaus, dass sich ein Arzt durch die Offenlegung eines Behandlungsfehlers dem Risiko einer strafrechtlichen Verfolgung wegen fahrlässiger Körperverletzung aussetzen würde.

Auch für Ärzte gilt jedoch der Grundsatz:
„nemo tenetur se ipsum accusare” heißt übersetzt: „Niemand ist verpflichtet, sich selbst zu belasten”.

Folgender Gesichtspunkt ist aber entscheidend:
Der Patient bedarf zu seinem rechtlichen Schutz keiner entsprechenden Aufklärungspflicht des Arztes über vergangene Behandlungsfehler und über dessen Qualifikation. Der Arzt haftet er unter dem Gesichtspunkt des Übernahmeverschuldens,wenn er fachlich für einen bestimmten Eingriff nicht ausreichend qualifiziert ist und er den Eingriff trotzdem durchführt. Ein Arzt der für eine bestimmte Operation nicht ausreichend qualifiziert ist, soll den Patienten nicht über seine Minderqualifikation aufklären, sondern den Eingriff überhaupt nicht durchführen. Der Arzt haftet er unter dem rechtlichen Aspekt des Behandlungsfehlers, wenn er bei der Behandlung des Patienten gegen medizinische Standards verstößt.

Folgendes gilt:
Vor Behandlungsfehlern des Arztes wird der Patient ausreichend durch das Rechtsinstitut der Haftung für Behandlungsfehler geschützt. Es bedarf nicht der fragwürdigen Konstruktion einer Aufklärungspflichtverletzung zum Schutz des Patienten.

Dies hat der BGH ausdrücklich in einem vergleichbaren Fall entschieden. Ein noch in der Facharztausbildung befindlicher, unerfahrener Assistenzarzt wurde dabei ohne Aufsicht mit einer Lymphknotenoperation am Hals betraut. Bei der operativen Entfernung des Lymphknotens wurde der nervus accessorius verletzt, was eine Rückbildung der Schultermuskulatur der Patientin zur Folge hatte. Die Patientin rügte eine Aufklärungspflichtverletzung. Die Klägerin machte geltend, dass sie der Operation nie zugestimmt hätte, wenn sie zuvor über den Ausbildungsstand des erstbeklagten Assistenzarztes aufgeklärt worden wäre.

Der BGH stellt fest, dass im Vordergrund hier nicht die mangelnde Aufklärung steht. „In erster Linie liegt vielmehr in einer solchen Maßnahme, wenn sie den Patienten zusätzlich gefährden kann, ein Verstoß gegen die bei der Behandlung des Patienten geschuldete ärztliche Sorgfaltspflicht; in diesem Sinne steht ein ärztlicher Behandlungsfehler in Frage.”

Der BGH hat mit dieser Begründung eine Haftung unter dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflichtverletzung abgelehnt. Mit der obigen Begründung ist dem vollumfänglich zuzustimmen. Dasselbe gilt für alle anderen Qualitätsdefizite oder Ausbildungsmängel des behandelnden Arztes. Hier besteht keine Aufklärungspflicht nicht. Wenn der Arzt die medizinischen Standards nicht einhält, haftet er ausschließlich unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Behandlungsfehlers.

Die therapeutische Sicherungsaufklärung (auch Sicherheitsaufklärung genannt) betrifft alle ärztlichen Anweisungen, Empfehlungen und Hinweise an den Patienten im Hinblick auf dessen für den Heilungserfolg notwendige Mitwirkung.

Die Selbstbestimmungsaufklärung ist danach von der therapeutische Sicherungsaufklärung zu unterscheiden.

Während erstere Ausdruck des Selbstbestimmungsrechts des Patienten ist und es diesem ermöglichen soll, darüber zu entscheiden, ob er sich einer bestimmten Behandlung unterziehen will oder nicht, dient die therapeutische Sicherungsaufklärung der Sicherung des Heilungserfolgs.

Nach der herrschenden Meinung einen stellt die Verletzung der therapeutischen Aufklärungspflicht Behandlungsfehler dar, so dass der Patient (anders als bei der Selbstbestimmungsaufklärung) die Beweislast für ihre ungenügende Erfüllung trägt. Dass der Arzt den Patienten zunächst einmal über die Notwendigkeit einer bestimmten diagnostischen oder therapeutischen Maßnahme aufklärt gebietet, die therapeutische Sicherungsaufklärung.

Wenn der Patient zu erkennen gibt, dass er eine bestimmte - aus medizinischer Sicht erforderliche - Maßnahme nicht durchführen möchte, gilt dies besonders. Hier gebietet es die therapeutische Sicherungsaufklärung, dass der Arzt versucht auf den Patienten einzuwirken, damit er seine Weigerung aufgibtund ihn eindringlich über die ihm drohenden Gesundheitsschäden aufklärt.

Die Weigerung eines Patienten, weitere erforderliche diagnostische Maßnahmen vorzunehmen, kann den Arzt damit nur dann entlasten, wenn dieser den Patienten die medizinischen Folgen seines Verhaltens vor Augen geführt hat und ihn eindringlich auf die Dringlichkeit und Notwendigkeit der Untersuchung hingewiesen hat. Es ist sehr umstritten, wer beweisbelastet ist, wenn der Artz behauptet der Patient habe eine ihm vorgeschlagene Behandlungsmaßnahme abgelehnt und der Patient dies bestreitet.

Nach einer Auffassung bestreitet der Arzt die Fehlerhaftigkeit der Unterlassung mit der Behauptung, der Patient habe die Durchführung der indizierten Maßnahme verweigert. Da der Patient das Vorliegen eines Behandlungsfehlers beweisen müsse, trage er den Beweisnachteil, wenn das Vorliegen der behaupteten Weigerung unaufklärbar bleibe. Die Behandlungsseite ist für die von ihr behauptete Ablehnung durch den Patienten nach der Gegenmeinung beweisbelastet. Dieser Auffassung ist zuzustimmen.

Aus den allgemeinen Beweisregeln ergibt sich dies bereits, wonach jede Partei das für sie günstige Vorbringen beweisen muss. Die Beweislast des Arztes ergibt sich darüber hinaus aus folgender Erwägung: Die Unterlassung der indizierten diagnostischen oder therapeutischen Maßnahme stellt einen Behandlungsfehler dar. Der Patient ist für die Tatsache der Behandlungsunterlassung beweisbelastet. Wenn fest steht, dass der Arzt die gebotene Behandlung unterlassen hat und damit den erforderlichen Standard verletzt hat, dann hat der Arzt darzulegen und zu beweisen, warum ausnahmsweise seine Haftung gleichwohl ausgeschlossen sein soll. Es handelt sich um einen ungewöhnlichen Ausnahmetatbestand, der vom Arzt substantiiert vorgetragen und bewiesen werden muss. Diese Verteilung der Beweislast trägt allein auch den tatsächlichen Gegebenheiten Rechnung.

Der Arzt hat die Möglichkeit, eine Behandlungsverweigerung des Patienten zu dokumentieren, sich vom Patienten dessen Ablehnung schriftlich bestätigen zu lassen oder Zeugen hinzuzuziehen. Der Patient kann Dagegen kaum nachweisen, dass er eine erforderliche Behandlung nicht abgelehnt hat. Die Pflicht des Arztes einen Patienten auf die Notwendigkeit einer erneuten Vorstellung, einer Nachsorge- oder Kontrolluntersuchung hinzuweisen, zählt auch zu den therapeutischen Aufklärungspflichten. Es gehört weiterhin zur therapeutischen Sicherungsaufklärung, dass der Arzt den Patienten über die von dem Patienten selbst ausgehende Ansteckungsgefahr für seinen Partner und seine Angehörigen informiert. Dies gilt nicht nur bei Infektionskrankheiten des Patienten (z.B. positiver HIV-Befund). So hat der Arzt etwa auch bei der Vornahme von Impfungen eine gesteigerte Informations- und Hinweispflichten.

Ein Arzt, der einen Patienten gegen Kinderlähmung mit Lebendviren impft, hat danach die Pflicht, diesen auf das von ihm nunmehr ausgehende Ansteckungsrisiko hinzuweisen. Es gebietet die therapeutische Aufklärungspflicht, dass der Arzt trotz seiner ärztlichen Schweigepflicht gegebenenfalls auch Dritte (Eltern, Lebenspartner oder andere Personen, bei denen mit einer Verwirklichung des gesteigerten Infektionsrisikos zu rechnen ist) von der Infektionsgefahr informiert.

Die therapeutische Sicherungsaufklärung beinhaltet darüber hinaus, dass der Arzt den Patienten ausreichend über Dosis, Unverträglichkeit und Nebenwirkungen eines von ihm verordneten Medikamentes informiert. Auch einen Hinweis auf zur zeitlichen Höchstanwendungsdauer des Medikaments verlangt die therapeutische Sicherungsaufklärung. Der Patient ist, nach Verabreichung eines Medikamentes, über seine eingeschränkte Fahrtüchtigkeit aufzuklären. Dies gilt unabhängig davon, ob dem Arzt bekannt ist, dass der Patient mit dem Kraftwagen gekommen ist.

„Es ist nicht Sache des Patienten, den Arzt darauf hinzuweisen, dass er mit dem Wagen gekommen sei, und zu fragen, ob der Wegfahrt damit aufgrund der durchgeführten Behandlung Bedenken entgegenstünden. Es ist vielmehr Sache des Arztes, dem Patienten die entsprechenden Hinweise zu geben.”

Der Arzt hat den Patienten darauf hinzuweisen, dass der Heilungserfolg einer Therapie von der Einhaltung einer bestimmten Lebensweise abhängig ist (z.B. gymnastische Übungen, Einstellung des Rauchens, Einhaltung einer Diät). Der Arzt hat den Patienten ferner darüber aufzuklären, dass er vor bestimmten Untersuchungen und Operationen auf die Einnahme von Nahrungsmitteln und Flüssigkeiten verzichten muss.

Bleibt im Körper des Patienten nach der Operation ein Fremdkörper zurück, so hat der Arzt den Patienten auch hierauf hinzuweisen, damit der Patient sich bei später möglicherweise auftretenden Beschwerden zielgerichtet behandeln lassen kann. Ebenso ist der Patient postoperativ zu informieren.über Zwischenfälle und Komplikationen die sich bei der Operation ereignet haben. Ein Patient ist gegebenenfalls darauf hinzuweisen, wie er sich bei Notfällen verhalten soll, die infolge seiner Krankheit auftreten können. Handelt es sich bei dem Patienten um ein Kind, so ist den gesetzlichen Vertretern im Rahmen der Sicherungsaufklärung ein Hinweis zur richtigen Reaktion bei Auftreten von Lebensgefahr zu geben (z.B. Erstickungsanfälle bei Allergien, Pseudokrupp oder Asthma).

Die Pflicht des Arztes, dem Patienten sicherstellende Verhaltensanweisungen im Hinblick auf den etwaigen Eintritt von Komplikationen oder verwirklichten Risiken einer von ihm vorgenommenen Behandlungsmaßnahme zu geben gehört auch zu der therapeutischen Sicherungsaufklärung. Der Arzt hat den Patienten darüber aufzuklären, welche Symptome auftreten können und wie er sich in dem Fall ihres Auftretens verhalten soll. Diese Pflicht kann ausgesprochen weit reichend sein. In einem Fall, der vom OLG Oldenburg entschiedenen wurde, hat der behandelnde Arzt die Eltern eines unter Pseudo-Krupp leidenden Kindes darauf hingewiesen, dass sie „sich bei Verschlechterung des Zustandes an einen Notarzt oder ein Krankenhaus wenden” sollen.

Das OLG Oldenburg entschied, dass, im Hinblick auf die Bedeutung der therapeutischen Sicherungsaufklärung, dieser Hinweis zu allgemein gewesen ist. Das OLG führt wörtlich aus:„Das Unterlassen dieser therapeutischen Aufklärung ist ein Behandlungsfehler. Sind dramatische bis hin zu lebensbedrohliche Veränderungen eines Beschwerdebildes in kurzer Zeit - hier nur eine Stunde - möglich, so hat der Arzt dafür Sorge zu tragen, dass darauf entsprechend reagiert werden kann. Er musste daher die Eltern jedenfalls darüber in Kenntnis setzen, wann das Erscheinungsbild von ihnen sofortiges Handeln erforderte. Die von ihm nach den eigenen Bekundungen erteilten allgemeinen Ratschläge, sich bei Verschlechterung des Zustandes an einen Notarzt oder ein Krankenhaus zu wenden, reichen nicht aus. Sie waren nicht geeignet, den medizinisch nicht vorgebildeten Eltern das mögliche Auftreten einer Situation zu beschreiben und deutlich zu machen, die eine umgehende klinische Versorgung gebietet.”

Der Patient ist im Falle einer Kontrazeption auf das Versagerrisiko hinzuweisen. Bei der dem Arzt obliegenden Aufklärungspflicht über das auch bei einer Sterilisation bestehende Versagerrisiko handelt es sich, nach ständiger Rechtsprechung, nicht um einen Fall der Selbstbestimmungsaufklärung, insbesondere nicht um einen Fall der Risikoaufklärung, sondern einen Fall der therapeutischen Sicherungsaufklärung.

Deshalb ist der Patient in zweifacher Hinsicht aufzuklären: Einmal auf das mit dem Sterilisationseingriff selbst unmittelbar verbundene Operationsrisiko, d.h. auf alle Komplikationen, die mit dem Eingriff selbst in Verbindung stehen und einmal auf die Möglichkeit einer späteren Schwangerschaft trotz Sterilisation. Bei einer späteren Schwangerschaft liegt keine Komplikation des ärztlichen Eingriffs vor. Deshalb handelt es sich nicht um eine Frage der Selbstbestimmungsaufklärung, welche Voraussetzung für die Wirksamkeit der erteilten Einwilligung des Patienten ist, sondern um eine vertragliche Nebenpflicht, für deren Verletzung nach herrschender Meinung der Patient beweisbelastet ist.

In diesem Fall muss jedoch, ebenso wie die Selbstbestimmungsaufklärung, auch die Sicherungsaufklärung vor dem Eingriff erfolgen. Denn nur wenn der Patient die einzelnen Verhütungsmethoden und die mit ihnen verbundenen Fehlermöglichkeiten kennt, kann er sich für die eine oder andere Methode entscheiden. Die Kenntnis von der Sicherheit der einzelnen Maßnahmen ist gerade ein wesentlicher Entscheidungsfaktor. Der Arzt muss dem Patienten die genaue statistische Misserfolgsquote dagegen nur auf dessen ausdrückliche Nachfrage hin mitteilen. Wenn der Arzt den Patienten auf das grundsätzliche Versagerrisiko hinweist ist das ohne Nachfrage des Patienten ausreichend. Der Arzt hat einen Patienten Schließlich auch präventivmedizinisch auf Gesundheitsgefahren hinzuweisen und insoweit erzieherisch zu wirken.

Der Arzt soll seine Patienten in diesem Rahmen zu einer gesunden Lebensweise ermuntern (z.B. mehr Bewegung, Einschränkung des Alkoholkonsums, Verzicht auf Nikotin, fettarme, vitaminreiche Ernährung). Auch eine Aufklärung im Rahmen der therapeutischen Sicherungsaufklärung ist ebenso wie die erfolgte Selbstbestimmungsaufklärung dokumentationspflichtig.

Hierzu meint das OLG Saarbrücken wörtlich:„Zutreffend hat das LG zunächst ausgeführt, dass der Beklagte verpflichtet war, die Klägerin darüber zu unterrichten, dass die Operation nicht komplikationslos verlaufen war. Der Beklagte hat zwar vorgetragen, ein solcher Hinweis sei bei der Entfernung der Magensonde erfolgt. Mit Recht hat das LG wegen der fehlenden ärztlichen Dokumentation über diese therapeutische Aufklärung der Klägerin hinsichtlich der intraoperativen Komplikation die Ansicht vertreten, dass der Beklagte infolge der Verletzung seiner Dokumentationspflicht für die behauptete Aufklärung beweisbelastet ist und er diesen Beweis nicht erbracht hat.”

Der BGH hat sich dieser Auffassung auch angeschlossen. Für den Fall, dass der Arzt sich darauf beruft, der Patient habe eine vom Arzt vorgeschlagene Diagnosemaßnahme trotz Aufklärung abgelehnt, hat der BGH Folgendes entschieden:

„Der Beklagte hat nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht bewiesen, dass die Erstklägerin oder ihre Mutter eine vorgeschlagene Röntgenkontrolluntersuchung verweigert haben. Dabei hat es entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung die Beweislast nicht verkannt: Es war jedenfalls wegen des Fehlens einer Dokumentation der Weigerung auf dem Krankenblatt Sache des beklagten Arztes darzulegen und zu beweisen, dass der feststehende Behandlungsfehler, nämlich das Unterlassen weiterer Röntgenuntersuchungen, wegen des Verhaltens der Patientin ausnahmsweise nicht zu seinen Lasten gehen dürfe.”

Stellungnahme: Die unterschiedliche Behandlung von therapeutischer Sicherungsaufklärung und Selbstbestimmungsaufklärung, welche die Rechtsprechung sowie die herrschende Literatur bei der Beweislast vornehmen, überzeugt weder vom Ergebnis noch vom dogmatischen Ansatz. Beide Aufklärungspflichten gehen ineinander über, überschneiden sich und lassen sich oft nur schwer von einander abgrenzen.

So muss der Arzt im Rahmen der Selbstbestimmungsaufklärung einen Patienten, der nach einer Augenoperation die Fäden gezogen bekommt, zuvor darüber aufklären, dass es nach dem Fäden ziehen zu einer Wundsprengung kommen kann. Der Patient ist nach dem Ziehen der Fäden dann darüber aufzuklären, dass die Gefahr einer Wundsprengung durch Druck auf den Augapfel, insbesondere auch durch Reiben des Auges erhöht wird. Der Arzt muss auf der einen Seite beweisen, dass er den Patienten auf die Gefahr einer durch das Ziehen der Fäden bedingte Gefahr der Wundsprengung hingewiesen hat, auf der anderen Seite muss der Patient beweisen, dass der Arzt nicht darauf hingewiesen hat, dass sich diese Gefahr durch das Reiben des Auges verstärkt.

Der Arzt muss den Patienten im Rahmen der Selbstbestimmungsaufklärung auf die Risiken hinweisen, die mit der von ihm empfohlenen Behandlungsmethode verbunden sind. Wenn sich der Patient aufgrund dieser Aufklärung gegen die empfohlene Therapie entscheidet, muss der Arzt den Patienten nunmehr im Rahmen der Sicherungsaufklärung darüber aufklären, welche Folgen eine Nichtbehandlung hätte und ihm mit dem gebotenen Ernst die Dringlichkeit der Behandlung deutlich machen. Der Patient, muss nachweisen, dass der Arzt nicht über die Risiken der Nichtbehandlung aufgeklärt hat, der Arzt, dass er über die Risiken der Behandlung aufgeklärt hat. Dabei handelt es sich in beiden Fällen um dasselbe Aufklärungsgespräch. Darüber hinaus lassen sich therapeutische Sicherungsaufklärung und Selbstbestimmungsaufklärung unter dem Gesichtspunkt des Hinweises des Patienten auf die Folgen einer Nichtbehandlung vernünftigerweise nicht von einander trennen.

Es gebietet unter anderem die Sicherungsaufklärung, dass der Arzt einen Patienten, der die Behandlung ablehnt oder verweigert, auf die damit verbundenen Folgen hinweist. Die Darlegung von Risiken und Chancen der Behandlung steht bei der Risikoaufklärung im Vordergrund und bei dieser Abwägung des Für und Wider müssen naturgemäß auch die Folgen der Krankheit ohne Behandlung zur Sprache kommen. Nur dann, wenn der Patient zunächst darüber informiert wird, welche Folgen ihm drohen, wenn er sich nicht der vorgeschlagenen Therapie unterzieht, ist die Selbstbestimmungsaufklärung ordnungsgemäß durchgeführt.

Sicherungsaufklärung und Selbstbestimmungsaufklärung sind also insoweit inhaltsgleich, nur der Ansatzpunkt ist verschieden. Jeder Patient wird im Rahmen der Selbstbestimmungsaufklärung darüber informiert, welchen Verlauf die Krankheit nehmen wird oder nehmen könnte, wenn sie unbehandelt bleibt. Der Patient, der eine vorgeschlagene Behandlungsmaßnahme ablehnt, wird Im Rahmen der Sicherungsaufklärung vor den möglichen Folgen gewarnt.

In diesem Punkt wird auch deutlich, wie zweifelhaft die von der herrschenden Meinung vorgenommene strenge Differenzierung zwischen therapeutischer Sicherungsaufklärung und Risikoaufklärung ist. Für den Fall, dass eine Verlegung von einem Krankenhaus der Allgemeinversorgung in eine Spezialklinik oder eine Universitätsklinik aus medizinischer Sicht empfehlenswert ist gilt dasselbe. Gegen den Willen des betroffenen Patienten kann eine derartige Verlegung nicht stattfinden.

Der Patient ist also zunächst im Rahmen der Selbstbestimmungsaufklärung darüber aufzuklären, dass und warum die Verlegung medizinisch geboten ist. Falls der Patient dies ablehnt, er ist im Rahmen der Sicherungsaufklärung darüber aufzuklären, welche gesundheitlichen Konsequenzen und Gefahren sich für ihn aus dieser Ablehnung ergeben. Es zeigt sich auch hier, dass die Differenzierung unsinnig ist. Die Möglichkeit des Fehlschlagens der Operation gehört regelmäßig auch zu den typischen im Rahmen der Selbstbestimmungsaufklärung zu nennenden Risiken Der Patienten ist vom Arzt darüber aufzuklären, dass die Operation möglicherweise nicht den erhofften Erfolg hat. Die ständige höchstrichterliche Rechtsprechung meint dagegen, dass der Hinweis auf das Versagerrisiko bei einer Sterilisation zu der therapeutischen Sicherungsaufklärung gehört.

Die oben genannten Beispiele machen deutlich, dass die Differenzierung zwischen der Selbstbestimmungsaufklärung und der Sicherungsaufklärung wenig überzeugend und konstruiert ist. Weder praktisch noch dogmatisch ist eine vernünftige Abgrenzung möglich. Die weit reichenden rechtlichen Konsequenzen erscheinen umso unverständlicher, welche die herrschende Meinung aus dieser künstlichen Unterscheidung zieht. Gerade in den Aufklärungsfällen entscheidet oft die Beweislast über Unterliegen und Obsiegen in einem Arzthaftungsprozess.

Von dem zweifelhaften dogmatischen Ausgangspunkt unabhängig ist die Ungleichbehandlung von Selbstbestimmungsaufklärung und Sicherungsaufklärung auch vom Ergebnis her verfehlt. Ebenso wenig wie bei der Selbstbestimmungsaufklärung kann auch bei der Sicherungsaufklärung der Patient vernünftigerweise den Beweis erbringen. Wie soll bei einem Arzt-Patienten-Gespräch, welches regelmäßig ohne Zeugen stattfindet, der Patient beweisen, dass der Arzt etwas nicht gesagt hat.

Der Arzt hat es dagegen bei der Selbstbestimmungsaufklärung ebenso wie bei der Sicherungsaufklärung in der Hand, durch eine sorgfältige Dokumentation eine erfolgte Aufklärung nachzuweisen. Der Arzt kann sich, ebenso wie bei der Selbstbestimmungsaufklärung auch bei der Sicherungsaufklärung schriftlich bestätigen oder gegenzeichnen lassen, dass ein entsprechender Hinweis erteilt worden ist. Somit bleibt es festzuhalten, dass die Unterscheidung von Selbstbestimmungsaufklärung und Sicherungsaufklärung sowohl dogmatisch verfehlt als auch vom Ergebnis her unangemessen ist und darüber hinaus eine Abgrenzung zwischen beiden Instituten in der Praxis undurchführbar ist.

Die Differenzierung sollte richtigerweise aufgegeben und beide gleichbehandelt werden, mit dem Ergebnis, dass auch für die Sicherungsaufklärung der Arzt beweisbelastet ist. Der BGH geht bei der Hinweispflicht auf das Versagerrisiko bei einer Sterilisation einen richtigen Schritt in diese Richtung.

Der BGH geht davon aus, dass es auch dem Arzt bekannt sein muss, dass es angesichts der unvermeidlichen Fehlschläge, die in der Praxis in gewissem Umfang bei Sterilisationen vorkommen, auch regelmäßig Arzthaftungsprozesse wegen späterer ungewollter Schwangerschaften gibt.

Folgende Schlussfolgerung zieht der BGH daraus:

„Bei dieser Sachlage liegt es heute für den Arzt, der eine Sterilisation aus Gründen der Familienplanung vornimmt, so nahe, sich seinen Hinweis auf die Versagerquote schriftlich bestätigen zu lassen, dass die Unterlassung dieser Vorsichtsmaßnahme ein Beweiszeichen dafür bilden mag, dass die Erfüllung dieser aus dem Behandlungsvertrag folgenden Nebenpflicht versäumt worden ist.”

Der BGH gibt damit der Sache nach die bisherige Beweislastverteilung bei der therapeutischen Sicherungsaufklärung zu mindestens in diesem Bereich faktisch auf und gleicht sie der Beweislastverteilung bei der Selbstbestimmungsaufklärung an. Insoweit wendet auch das OLG Köln die Beweislastregeln der Selbstbestimmungsaufklärung ohne weiteres auf die therapeutische Sicherungsaufklärung an.