Ob der Patient darauf hingewiesen werden muss, dass ein Krankenhaus oder ein Arzt den zu fordernden anerkannten medizinischen Standard nicht einhält ist fraglich. In mehreren Entscheidungen hat dies die ältere Rechtsprechung bejaht.

In dem vom OLG Köln entschiedenen haarsträubenden Fall wurde die Klägerin wegen einer beidseitigen habituellen Patellaluxation (anlagebedingtes herausspringen der Kniescheiben aus ihrer Führung) operiert. Sie erlitt während des stationären Aufenthaltes eine eitrige Zellgewebsentzündung im Bereich des rechten Beins, eine Knochenmarksentzündung, einen schweren Leberschaden und ein Nierenversagen. Dies wurde durch eine Infektion mit dem Erreger staphylococcus aureus ausgelöst.

Die Klägerin macht geltend, dass die Gesundheitsschäden darauf zurückzuführen sind, dass unhygienische Verhältnisse wegen stattfindender Umbauarbeiten geherrscht haben und sich sowohl im Krankenzimmer als auch im Operationssaal Kakerlaken, Tauben, Ratten und sonstiges Ungeziefer befunden haben. Dass die Klägerin einer unzumutbaren Infektionsgefahr durch die nicht ausreichenden hygienischen Bedingungen ausgesetzt war hat das OLG festgestellt.

Deshalb liegt nach Auffassung des OLG eine Aufklärungspflichtverletzung vor, denn der Krankenhausträger „war verpflichtet, dafür zu sorgen, dass die Klägerin unmissverständlich auf die beschränkten und beanstandeten Verhältnisse des Krankenhauses hingewiesen wurde, zumal die Operation nicht dringend notwendig war und ohne weiteres hätte verschoben werden können.” Dem vom BGH entschiedenen Fall lag ein ähnlicher Sachverhalt zugrunde.

Im Krankenhaus der Beklagten wurde die Mutter der Klägerin (Neugeborenes) zur Entbindung aufgenommen. Die Entbindung der Klägerin erfolgte ohne Probleme. Die Klägerin fügte sich in den ersten Lebenstagen leichte Kratzwunden zu, die mit Penatencreme behandelt wurden. Die Klägerin zog sich eine Infektion dieser leichten Kratzwunden ausgelöst durch den Erreger staphylococcus aureus zu.

Es kam zu einem schweren septischen Zustand mit Gelenkergüssen und akuten Knochenmarkseiterungen. Die Klägerin erlitt als Dauerschaden eine Verkrüppelung des linken Beines und eine Behinderung des rechten Armes. Die Klägerin führt die Infektion darauf zurück, dass die hygienischen Verhältnisse bei der Beklagten unzureichend waren, insbesondere keine Abtrennung der septischen Patienten von den Neugeborenen erfolgt ist. Schon zuvor war genau dies vom Gesundheitsamt wiederholt beanstandet worden, wobei auch die Möglichkeit einer polizeilichen Schließung angedroht wurde.

Insoweit nahm der BGH eine Aufklärungspflichtverletzung an und führte aus, dass „Pflegebedingungen geschuldet waren, die nach dem damaligen stand der Hygiene in jeder Hinsicht befriedigen konnten. Wenn die Beklagte aus Gründen ihrer sachlichen und personellen Mittel dem nicht genügen vermochte, war sie verpflichtet, dafür zu sorgen, dass in Geburtsfällen vor Vertragsabschluss unmissverständlich auf die beschränkten und beanstandeten Verhältnisse des Krankenhauses hingewiesen wurde.”

Eine Aufklärungspflicht über organisatorische Mängel in einem Krankenhaus oder einer Praxis mit Hinweis auf das Selbstbestimmungsrecht des Patienten wird auch in der Literatur teilweise bejaht. Erforderlich für die Entscheidung des Patienten sei jede Information über Umstände, die zu einer Erhöhung des Risikos für den Patienten führen. Folgendes ist hierzu auszuführen: Der Patient wird vor einem Unterschreiten des zu fordernden medizinischen Standards durch das Rechtsinstitut der Haftung wegen eines Behandlungsfehlers ausreichend geschützt.

Übernimmt ein Arzt die Behandlung eines Patienten haftet er wegen eines Behandlungsfehlers unter dem Gesichtspunkt des Übernahmeverschuldens, wenn ihm für dessen Betreuung und Therapie das nötige Fachwissen fehlt. Wenn ein Krankenhaus einen Patienten übernimmt, obwohl das für seine ordnungsgemäße Behandlung erforderliche geschulte und erfahrene Personal oder die spezielle benötigte Apparatur fehlt gilt dasselbe. Der Krankenhausträger haftet In diesen Fällen unter dem Gesichtspunkt des Übernahmeverschuldens.

Es besteht hingegen kein Raum für eine Haftung wegen einer Aufklärungspflichtverletzung. Eine derartige gegen die Dogmatik des Arzthaftungsrechts verstoßende Ausdehnung der Aufklärungspflichtverletzung ist zum Schutz des Patienten auch nicht erforderlich, da die Behandlungsseite bei einem Unterschreiten des Standards bereits unter dem rechtlichen Aspekt des Behandlungsfehlers haftet. Mehr als deutlich zeigen gerade die oben entschiedenen Fälle, dass es eigentlich nicht um eine Aufklärung des Patienten geht: Werden die hygienischen Standards nicht eingehalten, soll der Patient nicht etwa darüber aufgeklärt werden, sondern die Behandlung soll unterbleiben.

Wenn einem Arzt die persönliche Qualifikation für die Behandlung des Patienten fehlt gilt dasselbe. Dann ist der Patient nicht darüber aufzuklären, dass der für seine Behandlung vorgesehene Arzt dafür fachlich ungeeignet ist, sondern der betreffende Arzt ist fortzubilden und bis dahin hat er die entsprechende Behandlung zu unterlassen. Wird gleichwohl eine Behandlung vorgenommen, haftet der Krankenhausträger und der betreffenden Arzt unter dem Gesichtspunkt des Behandlungsfehlers. Die Sorgfaltsanforderungen, die anzulegenden sind, werden nicht dadurch herabgesetzt, dass der jeweils behandelnde Arzt wenig Praxiserfahrung besitzt oder unterdurchschnittlich befähigt ist. Auch ein Arzt, haftet für die Einhaltung des dort bestehenden Facharztstandards, wenn er die Behandlung eines für ihn fremden Fachgebietes übernimmt.

Der Krankenhausträger haftet darüber hinaus unter dem Gesichtspunkt des Organisationsverschuldens, wenn er nicht die erforderlichen sachlichen, organisatorischen, oder personellen Voraussetzungen für eine standardgemäße Behandlung schafft. Also bleibt es dabei, dass ein Patient nur über die Risiken aufzuklären ist, die mit einer ordnungsgemäßen Behandlung verbunden sind. Die Behandlungsseite haftet unter dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflichtverletzung bei einem Verstoß gegen derartige Hinweispflichten. Es besteht ausschließlich eine Haftung der Behandlungsseite unter dem Gesichtspunkt des Behandlungsfehlers, wenn der Patient dagegen nicht nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft behandelt wird.

Dass der Patient ein Interesse daran hat, über die Qualifikation des Operateurs oder sonst wie in seine Behandlung eingebundenen Arztes informiert zu werden, ist erwiesen.

Es wünscht sich jeder Patient, von einem besonders kompetenten und erfahrenen Arzt behandelt zu werden und kein Patient möchte für die ersten Übungsschnitte als Versuchskaninchen eines Berufsanfängers dienen.

Deshalb besteht unter dem Aspekt des Selbstbestimmungsrechts des Patienten in jedem Fall ein berechtigtes Interesse an einer entsprechenden Aufklärung. Ob der Patient ungefragt über die Qualifikation und Erfahrung des behandelnden Arztes aufgeklärt werden muss bzw. ob er zumindest darauf hinzuweisen ist, wenn ein Arztanfänger mit seiner Behandlung, insbesondere seiner Operation betraut werden soll ist deshalb fraglich.

Das Problem ähnelt der bereits behandelten Fragestellung nach einer Aufklärungspflicht über frühere Behandlungsfehler des Arztes.

Eine Aufklärungspflicht hat der BGH ausdrücklich in abgelehnt. In einem Fall, der vom BGH entschiedenen wurde, hat ein unerfahrener, noch in der Facharztausbildung befindlicher Assistenzarzt ohne Aufsicht mit einer gefahrträchtigen Operation am Hals betraut, bei deren Ausführung es zu einer Nervverletzung kam. Die Patientin rügt eine Aufklärungspflichtverletzung. Sie macht geltend, dass sie zu der Operation nie eingewilligt hätte, wenn sie über den Ausbildungsstand des erstbeklagten Assistenzarztes zuvor aufgeklärt worden wäre.

Der BGH stellt hier fest, dass die mangelnde Aufklärung nicht im Vordergrund steht. „In erster Linie liegt vielmehr in einer solchen Maßnahme, wenn sie den Patienten zusätzlich gefährden kann, ein Verstoß gegen die bei der Behandlung des Patienten geschuldete ärztliche Sorgfaltspflicht; in diesem Sinne steht ein ärztlicher Behandlungsfehler in Frage.”

Der BGH hat mit dieser Begründung eine Haftung unter dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflichtverletzung abgelehnt. Dem BGH ist zuzustimmen. Im Falle einer aus medizinischer Sicht fachlich unzulänglicher Behandlung wird der Patient ausreichend durch die Haftung für Behandlungsfehler geschützt.

Die Tatsache, dass ein unerfahrener Berufsanfänger die fragliche Behandlungsmaßnahme durchführt, senkt den anzulegenden Maßstab nicht. Den Standard eines erfahrenen Facharztes hat auch der Anfänger einzuhalten.

Hierzu führt der BGH wörtlich aus:

„Die ausbildenden Ärzte müssen aber, bevor sie dem jungen Arzt die eigenverantwortliche Durchführung der Operation übertragen, vorher nach objektiven Kriterien prüfen und danach zu dem ärztlich vertretbaren Ergebnis kommen können, dass für den Patienten dadurch kein zusätzliches Risiko entsteht. Immer muss der Standard eines erfahrenen Chirurgen gewährleistet sein.”

Wenn der Arzt (auch der Anfänger) die medizinischen Standards nicht einhält, haftet er ausschließlich unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Behandlungsfehlers. Die Haftung wegen einer Aufklärungspflichtverletzung und die Haftung wegen eines Behandlungsfehlers sind strikt von einander zu trennen. Deshalb muss der Patient nicht auf die Beteiligung eines Arztanfängers hingewiesen werden.

Der Patient wird hinreichend durch die Haftung für Behandlungsfehler vor einer mangelnden Qualifikation des Anfängers geschützt. Folgende Überlegung kommt hinzu: Wenn ein Patient im vorhinein darüber informiert werden müsste, dass bei mit seiner Operation ein Berufsanfänger betraut werden soll, wäre kaum ein Patient damit einverstanden. Dass er von einem besonders erfahrenen Arzt behandelt wird, möchte jeder Patient.

Für Operationen gilt das besonders, denn hierbei ist der in der Narkose befindliche Patient dem Arzt in besonderem Maße hilflos und schutzlos ausgeliefert. Wenn jedoch nur noch erfahrene Ärzte operieren, werden noch unerfahrene Ärzte daran gehindert, ihrerseits Erfahrungen zu sammeln. Das würde eine ordnungsgemäße Ausbildung der nachfolgenden Ärztegenerationen ausschließen und mit dem Ruhestand der derzeit noch erfahrenen Ärzte, stünden keine erfahrenen Kräfte mehr zur Verfügung.

Deshalb ist eine funktionierende Gesundheitsversorgung darauf angewiesen, dass irgendwann jeder hierfür qualifizierte Berufsanfänger (wenn auch unter sachkundiger Überwachung seines Ausbilders) die ersten Schritte unternimmt. Die Aufklärungpflich über eine mangelnde berufliche Erfahrung des für die Behandlung vorgesehenen Arztes würde folglich eine geordnete Medizinerausbildung unmöglich machen.

In diesem Abschnitt dargestellt, ob der Patient nach durchgeführter Behandlung darüber aufgeklärt werden muss, dass sich bei der Behandlung ein Behandlungsfehler ereignet hat.

In den Abschnitten 6.1. und 6.2. geht es um Informationen, die für die Entscheidung des Patienten, ob und wo er sich einer bestimmten Behandlung unterziehen soll, von Bedeutung sind. Es geht damit um Umfang und Inhalt des Selbstbestimmungsrechtes.

In diesem Abschnitt hat sich der Patient bereits für die Durchführung der Behandlungsmaßnahme entschieden und die Maßnahme ist schon durchgeführt. Die Information über dabei stattgefundene Behandlungsfehler kann folglich selbstverständlich nicht mehr die Frage betreffen, ob der Patient die Maßnahme durchführen lassen soll. Es geht somit anders als in den beiden vorherigen Abschnitten weder um das Selbstbestimmungsrecht des Patienten um noch seine Entscheidungsfreiheit. Folglich kann eine entsprechende Aufklärungspflicht des Arztes auch nicht aus dem Selbstbestimmungsrecht abgeleitet werden. Ob es aus einem anderen Rechtsgrund eine Anspruchsgrundlage für eine Aufklärungspflicht des Arztes gibt ist fraglich. Mehrere Fallkonstellationen sind hierbei zu unterscheiden:

a) Die Aufklärungspflicht als Hauptleistungspflicht

Beispiel: Der Hausarzt überweist einen Patienten zum Radiologen. Bei der von ihm durchgeführten Röntgenuntersuchung entdeckt dieser eine abgebrochene Injektionsnadel. Nicht nur die Durchführung der Röntgenaufnahme vom Radiologen ist in diesen Fällen geschuldet, sondern auch deren Auswertung. Der zwischen Patient und Radiologen abgeschlossenen Behandlungsvertrages beinhaltet gerade, dass dieser einen Befund erhebt und dann eine Diagnose stellt. Also gerade um die mit jedem Behandlungsvertrag einhergehende Diagnoseaufklärung geht es hier. Aus dieser Pflicht zur Aufklärung und Diagnosestellung des Patienten über die gestellte Diagnose folgt somit, dass der Radiologe den Patienten darüber aufzuklären hat, dass sich in seinem Körper eine abgebrochene Injektionsnadel befindet. Der Radiologe schuldet dieser Tatsache indes keine rechtliche Bewertung. Auf die Mitteilung des Befundes und die sich daraus ergebenden medizinischen Konsequenzen beschränkt sich die Aufklärungspflicht. Dagegen ist eine Rechtsberatung nicht Gegenstand des Behandlungsvertrages.

b) Die Aufklärungspflicht unter dem Gesichtspunkt der therapeutischen Sicherungsaufklärung
Bei Durchführung einer Behandlungsmaßnahme kann sich eine Komplikation ereignen, die behandlungsbedürftig ist oder werden kann.

Beispiel: Im Körper des Patienten bleibt nach einer Operation ein Fremdkörper zurück. Der Arzt hat den Patienten in diesem Fall auf diese Tatsache hinzuweisen, damit der Patient sich bei später möglicherweise auftretenden Beschwerden zielgerichtet behandeln lassen kann. Es geht hier um einen Fall der therapeutischen Sicherungsaufklärung.Unter dem Aspekt der therapeutischen Sicherungsaufklärung ist hier eine Information des Patienten durch den Arzt erforderlich, da der ärztliche Hinweis aus medizinischen Gründen für das gesundheitliche Wohl des Patienten erforderlich ist.

Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um den Behandlungsfehler eines Kollegen oder um einen eigenen handelt. „Kein Arzt, der es besser weiß, darf eine Gefährdung seines Patienten sehenden Auges hinnehmen, wenn ein anderer Arzt seiner Ansicht nach etwas falsch gemacht hat oder er jedenfalls den dringenden Verdacht haben muss, es könne ein Fehler vorgekommen sein. Der Schutz des dem Arzt anvertrauten Patienten gebietet das.”

Es spielt indes für diese Aufklärungspflicht des Arztes keine Rolle, ob die weitere Behandlungsbedürftigkeit des Patienten aus einem Behandlungsfehler resultiert oder aus einer eingetretenen Komplikation, die auch bei größtmöglicher Sorgfalt unvermeidbar war. Wenn bei einer vorherigen Behandlung ein Umstand eingetreten ist, der eine weitere Behandlung erforderlich macht, ist unter dem Gesichtspunkt der therapeutischen Sicherungsaufklärung der Patient darüber aufzuklären. Diese Aufklärungspflicht beschränkt sich aber auf die Mitteilung der eingetretenen Tatsachen und der sich hieraus ergebenden Behandlungsbedürftigkeit.

Auf eine rechtliche Bewertung hat der Patient keinen Anspruch, d.h. er muss nicht darüber informiert werden, dass die eingetretene Komplikation auf einem ärztlichen Fehlverhalten beruht und als Behandlungsfehler zu qualifizieren ist. Allein die Wahrung des gesundheitlichen Wohls des Patienten ist Sinn und Zweck der therapeutischen Sicherungsaufklärung. Den Schutz seiner rechtlichen und wirtschaftlichen Interessen bezweckt sie hingegen nicht. Ob der bestehende Gesundheitszustand des Patienten bei einem anderen Verhalten des Arztes vermeidbar gewesen wäre spielt es indes unter medizinischen Gesichtspunkten keine Rolle. Aus der therapeutischen Sicherungsaufklärung kann sich daher keine Aufklärungspflicht des Arztes über Umstände ergeben, die für das gesundheitliche Wohl des Patienten irrelevant sind.

Beispiel: Es ergibt sich anhand der histologischen Diagnostik, dass ein Karzinom operativ nicht vollständig ausgeräumt wurde. Der hat Arzt den Patienten Unter dem Gesichtspunkt der therapeutischen Sicherungsaufklärung darüber aufzuklären, dass sich ein Teil des Tumors noch im Körper befindet, welche gesundheitlichen Gefahren sich hieraus ergeben und welche medizinischen Maßnahen nunmehr indiziert sind. Der Arzt hat den Patienten dagegen nicht darüber zu informieren, ob von vornherein hätte weiträumiger operiert werden müssen und hierdurch gegen die Regeln der ärztlichen Kunst verstoßen worden ist.

c) Die Aufklärungspflicht unter dem Gesichtspunkt des allgemeinen Persönlichkeitsrechts
Die Fälle, in denen sich bei der Durchführung einer Behandlungsmaßnahme ein Behandlungsfehler oder eine Komplikation ereignet und deswegen eine weitere Behandlung erforderlich wird betrifft die therapeutische Sicherungsaufklärung.

Ob der Patient einen Anspruch auf Aufklärung darüber hat, dass bei seiner Behandlung ein Behandlungsfehler vorgekommen ist oder sich ein Risiko verwirklicht hat, wenn sich daraus keine weitere Behandlungsbedürftigkeit ergibt oder zumindest der Hinweis auf die Ursache zum gesundheitlichen Wohl des Patienten nicht erforderlich ist, ist fraglich. Folgendes gilt hier: Aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Patienten folgt, dass der Patient vom Arzt Auskunft über den Behandlungsverlauf verlangen kann. Vom Arzt zu erfahren, wie eine Operation abgelaufen ist und was mit seinem Körper passiert ist, ist das Recht des Patient. Deshalb lässt sich eine Anspruch des Patienten auf Einsicht die Krankenunterlagen des Arztes aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Patienten ableiten.

Aus rechtlicher Sicht macht es jedoch keinen Unterschied, ob der Arzt verpflichtet ist, den Operationsverlauf einschließlich aller Zwischenfälle und Komplikationen zu dokumentieren und der Patient sodann Einblick in diese Dokumentation verlangen kann oder ob der Patient vom Arzt unmittelbar mündliche Auskunft verlangt. Beide Fallvarianten entsprechen sich sachlich, so dass sie rechtlich gleich zu behandeln sind. Dass der Arzt rechtlich verpflichtet ist, dem Patienten auf dessen Nachfrage hin Auskunft über alle bei seiner Behandlung eingetretenen Komplikationen und Zwischenfälle zu geben, ist somit festzuhalten. Diese Auskunftspflicht umfasst indes wiederum lediglich eine Information über den objektiven Behandlungsverlauf. Das Recht, darüber informiert zu werden, was tatsächlich passiert ist gewährt dem Patienten das Persönlichkeitsrecht. Der Patient hat damit ein Recht auf Mitteilung nicht aber auf eine rechtliche Bewertung der Fakten. Unter dem Blickwinkel des Persönlichkeitsrechts besteht folglich keine Pflicht des Arztes auf Offenbarung, dass der Zwischenfall einen Verstoß gegen die Regeln der ärztlichen Kunst darstellt oder durcheinen Behandlungsfehler verursacht worden ist.

d) Unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Aufklärung folgt die Aufklärungspflicht aus dem Behandlungsvertrag in beschränktem Umfang auch eine Pflicht des Arztes zur Wahrung der Vermögensinteressen des Patienten. Dies folgt daraus, dass der Arzt gegenüber dem Patienten auch bezüglich der finanziellen Folgen der Behandlung über ein überlegenes Wissen verfügt. Aufgrund dieses Informationsgefälles beschränkt sich aus Treu und Glauben die Pflicht des Arztes nicht nur auf die kunstgerechte Behandlung, sondern umfasst auch in gewissem Umfang eine Beratung über die wirtschaftlichen Folgen der Behandlung.

Hierzu der BGH wörtlich:
„Der Patient hat vielmehr Anspruch darauf, dass ihm auch da geholfen und geraten wird, wo er solchen Rat und solche Hilfe offensichtlich benötigt und wo andererseits die Bediensteten des Krankenhauses aus ihrer beruflichen Stellung heraus ein Expertenwissen haben.”

Ob diese aus Treu und Glauben resultierende partielle finanzielle Fürsorgepflicht auch eine Auskunftspflicht des Arztes umfasst, dem Patienten ungefragt einen von ihm begangenen Behandlungsfehler zu offenbaren, damit der Patient in die Lage versetzt wird, die ihm zustehenden Schadensersatzansprüche geltend zu machen, ist fraglich ist. In der Literatur ist diese Frage heftig umstritten, während sich die Rechtsprechung soweit ersichtlich bislang kaum mit dieser Fragestellung befasst hat. Eine Seite befürwortet eine Offenbarungspflicht des Arztes und begründet dies mit den Pflichten der Angehörigen anderer freier Berufe. Diese Meinung weist darauf hin, dass bei Steuerberatern, Architekten und Rechtsanwälten in Rechtsprechung und Literatur seit langem anerkannt ist, dass eine vertragliche Nebenpflicht besteht, den Vertragspartner auf eigene Fehler hinzuweisen.

Das Informationsinteresse des Patienten als Geschädigten sei bei einer vorzunehmenden Güterabwägung höher zu bewerten, als das Geheimhaltungsinteresse des Arztes, sich möglichst der eigenen Haftung zu entziehen. Der Arzt sei aus Treu und Glauben deshalb verpflichtet, den Patienten ungefragt über eigene Behandlungsfehler zu informieren. Eine derartige Fehleroffenbarungspflicht des Arztes lehnt die Gegenmeinung dagegen ab. Sie meint, dass die Rechtsprechung zu Hinweispflichten von Rechtsanwälten, Steuerberatern und Architekten auf Ärzte nicht anwendbar sei. Sie verweist zur Begründung zu Recht darauf, dass Ärzte sich anders als Rechtsanwälte, Steuerberater und Architekten durch die Offenlegung eines Behandlungsfehlers dem Risiko einer strafrechtlichen Verfolgung wegen fahrlässiger Körperverletzung aussetzen.

Jedoch gelte auch für Ärzte der Grundsatz des „nemo tenetur se ipsum accusare”, wonach niemand verpflichtet ist, sich selbst zu belasten. Gegen die Übertragung der Rechtsprechung zu Offenbarungspflichten von Rechtsanwälten und Steuerberatern auf Ärzte wird darüber hinaus eingewandt, dass bei ersteren die rechtliche Beratung des Mandanten gerade zum Kernbereich der Vertragsbeziehung gehöre, während beim Arzt-Patienten-Verhältnis die Behandlung die Hauptleistungspflicht des Arztes sei und die Vermögensbetreuungspflicht des Arztes allenfalls eine ganz untergeordnete und weit entrückte Nebenpflicht darstelle. Die Vertragsverhältnisse von Rechtsanwälten und Steuerberatern einerseits und Ärzten andererseits seien insoweit nicht vergleichbar. Beiden Argumenten ist zuzustimmen.

Gegen die Annahme einer Offenbarungspflicht ist jedoch entscheidend, dass eine derartige Pflicht des Arztes für den tatsächlichen Schutz des Patienten in der Praxis bedeutungslos ist. Einer Pflicht zur Offenbarung eines von ihm begangenen Behandlungsfehlers kann ein Arzt nämlich nur nachkommen, wenn er selbst positiv weiß, dass er durch sein Verhalten gegen medizinische Standards oder gegen medizinische Erkenntnisse verstoßen hat. Dass dies nie der Fall ist, weiß jeder der die forensische Praxis des Arzthaftungsrechts kennt. Bewusst behandlungsfehlerhaft handelt kein Arzt, sondern er ist davon überzeugt, dass er zumindest aus der ex ante (vorheriger) Sicht korrekt behandelt hat. Ansonsten hätte er den Patienten anders behandelt und nicht die tatsächlich getroffene Vorgehensweise gewählt.

Beispiel: Ein verunfallten Patienten wird von einem Arzt untersucht und dieser kommt nach einer Röntgenkontrolle zu dem Ergebnis, dass lediglich eine Distorsion vorliegt. Der Arzt veranlasst nach zwei Wochen, wegen anhaltender Beschwerden, eine Kontrollröntgenaufnahme, die zeigt, dass eine Fraktur vorliegt. Hier kommt unter drei Aspekten ein Behandlungsfehler in Betracht: Die Fraktur bereits wäre auf den ersten Röntgenaufnahmen nach dem anzuwendenden Facharztstandard ersichtlich gewesen, der behandelnde Arzt hat die Aufnahmen indes fehlerhaft ausgewertet (Diagnoseirrtum). Aufgrund des klinischen Erscheinungsbildes hätte statt oder zusätzlich zu der normalen Röntgenkontrolle eine Kernspintomographie oder eine Quartettaufnahme vorgenommen werden müssen (Unterlassung gebotener Diagnosemaßnahmen). Früher als tatsächlich geschehen hätte der behandelnde Arzt eine Kontrolldiagnostik einleiten müssen. Der behandelnde Arzt wird die Ansicht vertreten, dass er lege artis (nach den Regeln der Kunst) behandelt hat: Die Fraktur sei auf den ersten Röntgenbildern nicht erkennbar. Er hätte selbstverständlich eine entsprechende Behandlung vorgenommen, wäre sie erkennbar gewesen.

Nach dem anzuwendenden Facharztstandard sei eine Kernspintomographie nicht geboten gewesen und die normale zweischichtige Röntgenkontrolle ausreichend. Eine frühere Kontrolluntersuchung sei nicht erforderlich gewesen und selbst wenn sie durchgeführt worden wäre, hätte sie keinen Aufschluss gebracht, da eine entsprechende Auswirkung auf die Knochen erst nach zwei Wochen auf dem Röntgenbild manifest werde. Vom Ergebnis eines späteren Sachverständigengutachtens unabhängig und von der Vorgehensweise anderer Mediziner ist gerade dieser behandelnde Arzt überzeugt davon, nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft gehandelt zu haben. Alle Arzthaftungsstreitigkeiten sind genau so gelagert, so dass eine Offenbarungspflicht des Arztes in der Praxis leer laufen würde.