Grundsätzlich kann jeder Patient auf eine ihm vom behandelnden Arzt angebotene Aufklärung wirksam verzichten. Hierfür muss er seinen Verzicht eindeutig und ernsthaft gegenüber dem aufklärungspflichtigen Arzt erklären. Der Arzt sollte den Verzicht hingegen zu Beweiszwecken sorgfältig in den Patientenunterlagen dokumentieren.

11. Die Verjährung zivilrechtlicher Ansprüche

Was die Verjährung von Ansprüchen betrifft, muss insbesondere beachtet werden, dass das gesamte Verjährungsrecht durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechtes vom 26.11.2001 neu geordnet wurde. Bis zu diesem Zeitpunkt verjährten alle Ansprüche des Patienten, die auf eine Vertragsverletzung gestützt waren, nach 30 Jahren. Demgegenüber verjährten deliktische Ansprüche des Patienten nach § 852 BGB a. F. nach drei Jahren. Diese Unterscheidung war vor allem deshalb von Bedeutung, da das Schmerzensgeld nach § 847 BGB a. F. nur aus unerlaubter Handlung geschuldet war und somit der kürzeren Verjährungsfrist unterlag. Seit dem 01.01.2002 beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist, sowohl von vertraglichen, als auch von deliktischen Ansprüchen gemäß § 195 BGB immer einheitlich 3 Jahre. Die Unterscheidung zwischen vertraglichen oder deliktischen Ansprüchen verlor daher erheblich an Relevanz. Seit der Schuldrechtsreform ist nämlich aufgrund des § 253 BGB auch der Vertragsschuldner zur Zahlung von Schmerzensgeld verpflichtet ist.

11.1. Allgemeines zur Verjährungsfrist

Nach § 199 Abs. 1 BGB beginn die Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres zulaufen, in dem der Anspruch entstand und der Gläubiger von jenen Umständen Kenntnis erlangt hat, die den Anspruch begründen. Das gleiche gilt dann, wenn der Schuldner durch sein eigenes vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten keine Kenntnis dieser Umstände erlangt hat. Unabhängig davon verjähren die Schadensersatzansprüche nach § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB nach Ablauf von 10 Jahren. Sofern es sich um Schadensersatzansprüche handelt, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, was im Arzthaftungsrecht der Regelfall ist, verjähren sie ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis erst nach 30 Jahren. Die Frist beginnt ab der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen schadensauslösenden Ereignis zu laufen. Die Verjährung wird nach § 203 BGB während des Zeitraumes, in dem die Verhandlungen zwischen den Parteien stattfinden, gehemmt. Durch Abschluss eines Rechtsgeschäfts kann die Verjährung gemäß § 202 Abs. 2 BGB bis zu einer Dauer von 30 Jahren ausgedehnt werden.

Bei Behandlungsfehlern beginnt die Verjährungsfrist dann zu laufen, wenn der Patient Kenntnis von einem ärztlichen Behandlungsfehler hat. Dies setzt nicht nur voraus, dass der Patient die wesentlichen Umstände des Behandlungsverlaufes kennt, sondern verlangt zudem, dass er auch von solchen Tatsachen Kenntnis erlangt, aus denen sich für ihn als medizinischen Laien ergibt, dass der behandelnde Arzt von dem üblichen Vorgehen abgewichen ist oder Maßnahmen nicht getroffen hat, die nach dem ärztlichen Standard zur Vermeidung oder Beherrschung von Komplikationen erforderlich waren. Nicht ausreichend ist es, wenn dem Patient lediglich bekannt ist, dass die Behandlung nicht zu dem bezweckten Erfolg geführt hat. Schließlich kann aus dem Vorliegen eines Behandlungsfehlers nicht automatisch gefolgert werden, dass dieser für den Misserfolg der Behandlung ursächlich war. Ein nicht durch weitere Tatsachen konkretisierter Verdacht, es sei ein Fehler vorgekommen, genügt grundsätzlich nicht. Die Kenntnis des Patienten kann nur dann ein ärztliches Fehlverhalten nahe legen, wenn der Patient alle wesentlichen Umstände des Behandlungsverlaufes kennt. Insbesondere müssen ihm mögliche anatomische Besonderheiten, ein vom Standard abweichendes ärztliches Vorgehen, der Eintritt von Komplikationen, sowie die zu ihrer Beherrschung ergriffenen Maßnahmen des Arztes bekannt sein.

In der Regel bleibt der Einwand durch die Behandlungsseite, der Anspruch sei bereits verjährt, ohne Erfolg. So ist mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes davon auszugehen, dass in der Regel erst ein Gutachten durch die Schlichtungsstelle, des Medizinischen Dienstes der Krankenkasse die Kenntnis darüber erbringen kann, dass ein ärztliches Fehlverhalten vorliegt, das ursächlich für die Schadensfolge ist. Folglich beginnt die Verjährungsfrist auch erst mit dem Gutachten zu laufen.

Für die anwaltliche Praxis ist zu beachten, dass ein Abfindungsvergleich nicht ohne Weiteres einen Verzicht auf die Einrede der Verjährung mit sich bringt. Um den Eintritt der Verjährung zu verhindern, muss der Berechtigte stattdessen Feststellungsklage erheben oder mit seinem Versicherer einen dementsprechenden Verzicht vereinbaren.

11.2. Der Verjährungsbeginn speziell bei einem Aufklärungsfehler

Im Arzthaftungsrecht muss hinsichtlich der Verjährung beachtet werden, dass Ansprüche aus Behandlungsfehlern und Verstöße gegen die Aufklärungspflicht unabhängig voneinander verjähren können.

Bei einer unausreichenden Aufklärung setzt der Verjährungsbeginn das Wissen des Patienten voraus, dass die eingetretene Komplikation ein eigentümliches Risiko des konkreten Eingriffs ist. Das heißt, der Patient muss wissen, dass es sich nicht um einen unvorhersehbaren, unglücklichen Zufall handelt. Häufig wird dem Patienten erst durch ein gerichtliches Gutachten die Kenntnis darüber vermittelt, was für eingriffstypische Komplikationen es gibt. Folglich ist der Patient auch erst dann dazu in der Lage sein, die ihm zuteil gewordene Aufklärung mit dem zu vergleichen, worüber er hätte aufgeklärt werden müssen. Hierbei müssen für den Patienten die Tatsachen erkennbar sein, aus denen die Aufklärungspflicht herrührt. Es trifft ihn allerdings bezüglich des Umfangs der Aufklärungsbedürftigkeit eine Erkundigungspflicht. So ist es dem Geschädigten grundsätzlich zumutbar, das er dazu verpflichtet ist, sein Wissen durch einfache Maßnahmen zu vervollständigen. Tritt tatsächlich ein Schaden ein, besteht diese Verpflichtung in verstärktem Maße. Ist überhaupt keine Aufklärung erfolgt, beginnt der Lauf der Verjährung unabhängig davon, ob der gerügte Behandlungsfehler bloß vermutet wurde oder tatsächlich vorlag, stets zu laufen. In einem solchen Fall war dem Patienten ja von Anfang an bekannt, dass ein Aufklärungsverschulden vorliegt, da die Aufklärung schließlich gar nicht stattfand. Der Verjährungsbeginn setzt weiterhin das Wissen des Patienten voraus, dass die eingetretene Komplikation nicht schicksalhaft ist, sondern ein dem Eingriff anhaftendes Risiko darstellt. Diese Kenntnis kann auch erst durch ein gerichtlich erstattetes Gutachten eines Sachverständigen erworben werden, sodass in der Regel bis dahin kein Ablauf der Verjährungsfrist möglich ist.

Grundsätzlich muss der Einwand eines Arztes, der Patient hätte auch bei einer ordnungsgemäßen Aufklärung über die Risiken des Eingriffs seine Einwilligung hierzu erteilt, im Rahmen des Prozesses beachtet werden. In einem solchen Fall ist von einer sogenannten hypothetischen Einwilligung des Patienten auszugehen. Dies setzt voraus, dass sich die Arztseite auf diese Behauptung prozessual beruft. Von Amts wegen geht das Gericht der Frage nach einer hypothetischen Einwilligung nämlich nicht nach.

Den Arzt trifft die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass sich der Patient auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung zu dem durchgeführten Eingriff entschlossen hätte. Keinesfalls ausreichend kann ein bloßer Hinweis des Arztes sein, dass ein vernünftiger Patient sicher eingewilligt hätte. An die Behauptung des Arztes, der konkrete Patient hätte sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung auch zu dem Eingriff entschlossen, sind strengste Anforderungen zu stellen. Andernfalls, so argumentiert der BGH, könnte das Selbstbestimmungsrecht des Patienten auf einfache Art unterlaufen werden.

Eine hypothetische Einwilligung kann nur nach einer sorgfältigen, dreistufigen Prüfung angenommen werden. Zunächst muss der Arzt vortragen, dass der Patient bei ordnungsgemäßer Aufklärung sein Einverständnis erteilt hätte. Anschließend muss der Patient darlegen, er wäre durch die Aufklärung in einen Entscheidungskonflikt geraten und hätte daher dem Eingriff nicht ohne Weiteres zugestimmt. Gelingt es dem Patienten plausibel einen solchen Entscheidungskonflikt darzulegen, muss der Arzt den Nachweis einer hypothetischen Einwilligung bei einer ordnungsgemäßen Aufklärung führen.

Hieraus werden die Verteilung der Behauptungs- und Beweislast auf beide Parteien deutlich. Erst wenn es dem Patient gelungen ist, den Richter davon zu überzeugen, dass er bei rechtzeitiger und zutreffender Aufklärung über die Risiken des Eingriffes seitens des Arztes vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden wäre, muss der Arzt darlegen und beweisen, dass der Patient auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in den Eingriff eingewilligt hätte. Die Darlegungspflicht des Patienten ist dabei auf die Behauptung des Entscheidungskonfliktes reduziert. Das heißt, dass er nicht darstellen muss, wie er sich tatsächlich entschieden hätte. Stattdessen reicht es aus, dass er plausibel vorträgt, dass er sich ernsthaft die Frage gestellt hätte, ob er dem Eingriff zustimmen soll oder nicht, wenn ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre. Der Frage, wie sich ein vernünftiger Patient verhalten hätte, kommt hierbei keine Bedeutung zu. Wenn die Ablehnung des Eingriffs jedoch aus medizinischen Gründen unvernünftig gewesen wäre, ist dies bei der Bewertung des Entscheidungskonfliktes angemessen zu berücksichtigen. Sofern der Patient geltend macht, seine Entscheidungsfreiheit sei infolge einer verspäteten Aufklärung am Vorabend des Eingriffs nicht mehr gewahrt, muss er diese Behauptung mit begründeten Tatsachen stützen.

Zur Frage des Entscheidungskonfliktes muss der Patient grundsätzlich persönlich angehört werden. Inwieweit der Tatrichter einen behaupteten Entscheidungskonflikt für plausibel hält, hängt auch von dem Eindruck und den Einlassungen des Patienten vor Gericht ab. Sofern der Patient einen echten Entscheidungskonflikt plausibel aufzeigen kann, muss der Arzt im Gegenzug beweisen, dass der Patient auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in den Eingriff eingewilligt hätte.

Dies wird ihm jedoch praktisch kaum gelingen.

So führte der Bundesgerichtshof in einem Grundlagenurteil zur Frage des Entscheidungskonfliktes aus, dass der Einwand eines beklagten Arztes, dass sich die Klägerin auch bei einer ordnungsgemäßen Aufklärung über das Querschnittsrisiko zu dem Eingriff entschlossen hätte, grundsätzlich zu beachten ist. Allerdings muss die beklagte Behandlungsseite den entsprechenden Nachweis hierzu führen. Grundsätzlich müssen strenge Anforderungen an diese Partei gestellt werden, damit auf diesem Weg das Aufklärungsrecht des Patienten nicht unterlaufen wird. Insbesondere reicht es dazu nicht aus, lediglich festzustellen, dass sich ein vernünftiger Patient von diesem Risiko nicht abschrecken hätte lassen. Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten, das durch die Aufklärung gesichert werden soll, schützt auch einen Entschluss, der aus medizinischen Gründen unvertretbar erscheint. Andererseits wies der erkennende Senat auch wiederholt darauf hin, dass den Patienten aber auch weiterreichende Substantiierungspflichten treffen können. Die gilt zum Beispiel dann, wenn der Patient behauptet einen Eingriff abgelehnt zu haben und er diese Behauptung mit Gründen zu untermauern versucht, die angesichts der Schwere der Erkrankung nicht zum Tragen kommen können. Insbesondere gilt dies dann, wenn die angewandte Therapie mit einer günstigen Erfolgsprognose und im Regelfall mit verhältnismäßig geringen Belastungen verbunden ist. In solchen Fällen muss der Patient plausibel darlegen, weshalb er bei Kenntnis der aufklärungsbedürftigen Umstände die Behandlung gleichwohl abgelehnt hätte. Seine persönlichen Gründe für eine solche Entscheidung müssen grundsätzlich respektiert werden, weshalb kein generalisierter Maßstab gelten kann. Daher können weder die Sicht eines verständigen Patienten, noch die des Arztes zur Beantwortung der Frage nach einem Entscheidungskonflikt herangezogen werden. Es muss erkennbar sein, dass der Patient bei ordnungsgemäßer Aufklärung aus seiner Sicht vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte. Vor dem Hintergrund dieses Konfliktes muss die behauptete Ablehnung der Behandlung verständlich erscheinen. Es darf hingegen nicht der Verdacht entstehen, dass er das Aufklärungsversäumnis nachträglich ausschließlich zur Begründung einer Schadensersatzklage benutzt. Auf diese Weise soll nämlich einem Missbrauch des Aufklärungsrechts für Haftungszwecke vorgebeugt werden.

Den Beweis für das Vorliegen einer rechtswirksamen Einwilligung in den ärztlichen Eingriff durch den Patienten muss die Behandlungsseite, also der Arzt erbringen.

Dies gilt insbesondere, dann wenn der Arzt behauptet, dass der Patient nicht aufklärungsbedürftig war. Ebenso muss er plausibel darlegen, einen ausländischen Patienten ordnungsgemäß aufgeklärt zu haben. Auch wenn sich der Arzt auf das sogenannte „therapeutische Privileg” berufen will oder wenn er behauptet die Dringlichkeit des Eingriffs richtig dargestellt zu haben, muss er hierfür die entsprechenden Beweise liefern. Ebenso müssen die Rechtzeitigkeit der Aufklärung oder das Vorliegen der Voraussetzungen einer mutmaßlichen Einwilligung vom behandelnden Arzt bewiesen werden. Der Beweis für eine mutmaßliche Einwilligung kann beispielsweise dadurch erbracht werden, dass der Arzt erläutert, dass wegen einer ansonsten gegebenen Gefährdung des Lebens eine Operationserweiterung notwendig gewesen wäre. Auch die Einwände, es wäre bei einer alternativen Behandlung des Patient ein Schaden des gleichen Ausmaßes entstanden oder eine Behandlung bei einem anderen Arzt in einem anderen Krankenhaus hätte zu demselben Ergebnis geführt, müssen ärztlicherseits mit Tatsachen untermauert werden. Selbes gilt auch dann, wenn er sich darauf beruft, dass die Schädigung auch ohne den Eingriff, infolge der Erkrankung des Patienten in gleicher Weise eingetreten wäre.

An die Darlegungs- und Beweislast der Behandlungsseite dürfen allerdings keine überspannten Anforderungen gestellt werden. Der BGH hat diesbezüglich daraufhingewiesen, dass der Tatrichter auch die besondere Situation, in der sich der Arzt während der Behandlung des Patienten befindet berücksichtigen müsse. Des Weiteren dürfe Gefahr nicht unterschätzt werden, dass der Umstand, dass der Arzt grundsätzlich die Beweislast trägt, durch den Patienten aus haftungsrechtlichen Zwecken missbraucht werden könne. Aus diesem Grund sollte dem Arzt im Zweifel geglaubt werden, dass die Aufklärung auch im Einzelfall in der geboten Weise geschehen ist, wenn er einige Tatsachen vorbringen konnte, die einen ausreichenden Beweis für die Durchführung eines gewissenhaften Aufklärungsgesprächs liefern. So müsse auch Rücksicht darauf genommen werden, dass sich die Patienten aus vielen verständlichen Gründen im Nachhinein nicht mehr an den genauen Inhalt der Gespräche erinnern können. Um letzte Zweifel auszuräumen, ist der Arzt unter Umständen von Amts wegen diesbezüglich zu vernehmen. Behauptet die Behandlungsseite, dass sie immer in einer bestimmten Art und Weise aufgeklärt habe, sie beispielsweise nach einem bestimmten Schema vorgegangen wäre, gilt der Beweis für eine ordnungsgemäße Aufklärung als erbracht.

Auch wenn den ärztlichen Dokumentationen nicht entnommen werden kann, dass ein Aufklärungsgespräch stattgefunden hat, kann die Aufklärung auf andere Weise, etwa durch Zeugenaussagen, nachgewiesen werden. Das Fehlen der Dokumentation ist nämlich zum Beispiel dann kein Indiz für eine unterlassene Aufklärung, wenn es in der Klinik üblich ist, dass insoweit keine Aufzeichnungen gemacht werden. Weiterhin besteht kein Anlass zu irgendwelchen Zweifeln, nur weil Vermerke in den Patientenunterlagen maschinenschriftlich gefertigt wurden. Vielmehr kann es überhaupt nicht beanstandet werden, wenn einzelne Vermerke im zeitlichen Zusammenhang diktiert und sodann maschinenschriftlich geschrieben wurden. Eine Bestätigung durch Formular über den Inhalt eines ordnungsgemäßen Aufklärungsgespräches, sowie ein Hinweis in der Krankenakte auf ein Aufklärungsgespräch sind nicht ausreichend. Liegt hingegen ein Aufklärungsformular vor, das vom Patienten mit einer Unterschrift abgezeichnet wurde und zudem vom Arzt mit handschriftlichen Zusätzen und Zeichnungen versehen ist, kann davon ausgegangen werden, dass die Aufklärung nach Maßgabe dieser schriftlichen Bestätigung stattfand. Im Übrigen müssen die Erklärungen der Parteien im Aufklärungsformular nach den Grundsätzen zur Auslegung von Willenserklärungen ausgelegt werden. So gelten die allgemeinen Grundsätze auch für die Auslegung von Erklärungen über die Einwilligung in ärztliche Eingriffe.

Der Patient muss hingegen die von ihm aufgestellte Behauptung beweisen, dass ein von ihm unterzeichnetes Einwilligungsformular nachträglich durch die Behandlungsseite verändert worden sei. Grundsätzlich ist nämlich bei einer vorgelegten Urkunde deren Richtigkeit und Vollständigkeit zu vermuten. Auch wenn der Patient behauptet, es gäbe eine echte Alternative zu der vom Arzt konkret gewählten Behandlungsmethode, muss er hierfür den Beweis liefern. Ferner ist er auch für eine derartige Unterstellung beweisbelastet, der Arzt habe auf weitere entscheidungserhebliche Fragen keine ausreichenden oder richtigen Antworten gegeben oder er selbst habe seine ursprünglich erteilte Zustimmung später widerrufen.

Ebenfalls obliegt es dem Patient zu beweisen, dass die ärztliche Behandlung ursächlich für seine Schädigung war. Eine Beweislastumkehr zu Gunsten des Patienten, wie sie bei groben Behandlungsfehlern vorgenommen wird, gibt es im Fall eines groben Aufklärungsmangels nicht. Das heißt, dass der Patient, anders als bei Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers, auch dann weiter dazu verpflichtet bleibt, den Zusammenhang zwischen seinem gesundheitlichem Schaden und der Behandlung des Arztes zu beweisen, wenn dem Arzt ein grober Fehler bei der Aufklärung vorzuwerfen ist.